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要求人社局依法继续进行工伤认定原告方行政诉讼代理词

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发表于 2019-12-1 20:08:17 | 显示全部楼层 |阅读模式
代理词

尊敬的审判员:
    江西国兴律师事务所接受本案原告曾xx的委托,指派我们担任其本案一审诉讼代理人,结合法庭调查的事实及相关法律规定现就本案发表如下代理意见:
    一、本案中被告应依据原告提交的工伤认定申请材料依法履行其进行工伤认定的法定职权。
   1、根据《中华人民共和国劳动法》第九条“国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作”、国务院《工伤保险条例》第五条“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构(以下称经办机构)具体承办工伤保险事务”、第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料:(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理”的规定和《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号)的精神,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权,无需工伤认定申请人另行确认劳动关系。
   2、根据国务院《工伤保险条例》第十八条、第二十条的规定,被告作为履行工伤认定职责的法定行政机构,其有义务依据行政相对人提交的工伤认定申请材料在规定的时限内作出相关具体行政行为,其无权在法律、法规规定外给行政相对人创设义务。
  3、根据国务院《工伤保险条例》第十九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定,依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的,社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任”和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第九条、第十条、第十一条的规定,被告作为履行工伤认定职责的行政部门依法具有调查核实的权利及义务,而本案中自原告申请工伤认定申请以来,被告未进行任何调查核实工作,被告在本次诉讼中提供的证据材料全部是原告申请工伤认定时所提交的材料,被告在原告申请工伤认定申请时明显未依据法律规定依法履行其应当履行的法定职责。
  4、根据原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“……一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一)工资支付凭证或记录……”的规定,原告工伤认定申请时提交的第三人发放工资的银行流水足以证实原告和第三人之间的劳动关系依法成立。
  5、根据2019年4月10日第三人与原告签订的《劳务合同》可以证实,原告在第三人处担任保洁员一职,工作制30天2班倒制,工作范围为“红军路”,该《劳务合同》对原告在上班期间的劳动纪律、工作要求进行了详细约定,同时特别约定原告必须接受第三人规章制度的约束,接受第三人的管理(如工作考核、考勤等),因此该《劳务合同》实质上就是劳动合同,虽然原告已达退休年龄,但不影响双方劳动关系的成立,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的,劳动合同终止:……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二) 人社部发〔2016〕29号“二、达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任”、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复》精神(如:[2010]行他字第10号、[2012]行他字第13号)的规定,原告和第三人的法律关系属于劳动关系。
   二、原告系在工作时间、工作场所、因工作原因发生的交通事故,被告依法必须认定原告本次事故为工伤。
  2019年6月25日,原告在第三人指定的工作场所“红军路”负责道路保洁时被案外人刘衍森驾驶摩托车碰撞受伤,交通管理部门认定刘衍森承担此次事故的全部责任,根据《工伤保险条例》“第十四条:职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”的规定,原告在工作时间、工作场所遭受的事故伤害依法应认定为工伤。
   综上所述,被告作出《工伤(亡)认定审核意见表》实质上就是变相不受理,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:……(二)适用法律、法规错误的;……(六)明显不当的”、第七十二条“人民法院经过审理,查明被告不履行法定职责的,判决被告在一定期限内履行”的规定,人民法院应依法判决撤销被告作出的行政行为并判决被告重新作出行政行为或依法判决责令被告在一定期限内依法履行法定职责,依法认定原告本次事故属于工伤。
  以上代理意见,请予以采纳,谢谢!
                           江西国兴律师事务所律师
 
                          二0一九年十一月二十日
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